袁洪君开堂讲法：逐条详解《劳动合同法》014
在近期与HR们的交流和接触中，发现作为人力资源管理的基础和依据，《劳动法》、《劳动合同法》以及相关的、配套的法律法规，往往是广大HR并不擅长的。特别是刚刚从事人力资源工作的“新人”更是如此。为了和大家一起成长，共同进步，特开设“袁洪君开堂讲法”专栏，由哈尔滨工程大学袁洪君老师逐条详解《劳动合同法》。将《劳动合同法》具体条款结合人力资源管理实际，详尽解读，力争成为助力HR成长的人力资源“实战“的专业论坛。
《劳动合同法》第十四条
第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条 和第四十条 第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
第八十二条 第二款
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
正确认识无固定期限劳动合同，掌握法定的必须签订无固定期限劳动合同的情形。了解未依法签订无固定期限劳动合同的法律风险。
本条涉及的法律风险主要有：
1．法律规定应当签订无固定期限劳动合同时，未与劳动者签订无固定期限劳动合同，产生支付二倍工资的法律责任风险；
2．规避无固定期限的方法有瑕疵，为日后劳动纠纷埋下祸根。
张生大学毕业后，于2005年7月10日进入哈尔滨财运滚滚理财公司，第一期劳动合同期限为5年；第二期劳动合同为7年，劳动合同终止日期为2017年7月9日。到如今的2016年2月14日，已经在公司连续工作十年有余了。在了解到法律规定在单位工作满十年以上就可以签无固定期限劳动合同，张生找到公司人力资源部，要求签订无固定期限劳动合同。
这个案件的实质是：劳动者连续工作满十年，但之前已经签订并生效的固定期限劳动合同未到约定终止日期，是否可以将正在履行中的劳动合同变更为无固定期限劳动合同？
根据劳动合同法第十四条的规定，适用该条第一项“劳动者在该用人单位连续工作满十年的”，企业必须订立无固定期限劳动合同要同时满足三个条件：首先，劳动者应在同一用人单位连续工作满十年；其次，在续订、订立劳动合同的时候；最后，劳动者本人没有主动提出订立固定期限劳动合同的要求。
根据劳动合同法规定及本案案情，张生具备连续工作十年的条件，并主动提出订立无固定期限劳动合同的意愿。但在时机上，由于当前正在履行的固定期限劳动合同依旧有效，还没到续订、订立劳动合同的时候，在双方未达成一致的时候，不能随意变更有效的合同，因此张生还不符合订立无固定期限劳动合同的条件。
如要变更为无固定期限劳动合同，需要对正在履行的有效劳动合同进行变更。变更劳动合同，应遵循平等自愿、协商一致的原则。如企业不同意变更合同，张生只能等到现有的劳动合同期满后，在续订劳动合同时，再提出与企业续订且要求签订无固定期限合同。
本条规定：无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
无固定期限劳动合同， 不是不能终止、解除的劳动合同，而是没有明确约定终止时间的劳动合同。如果没有出现解除劳动合同的情形，则此劳动合同一直履行到劳动者领取养老保险待遇为止。
当前，对无固定期限劳动合同的误解、敌视已经逐渐消除，我们应当认识到订立无固定期限劳动合同的优势。用人单位与劳动者订立无固定期限的劳动合同，劳动者可以安心长期在一个单位工作。这种合同对于用人单位来说，有利于维护其经济利益，减少频繁更换关键岗位的关键人员而带来的损失。对于劳动者来说，也有利于实现长期稳定职业，钻研业务技术。这种合同适用于工作保密性强、技术复杂、工作又需要保持人员稳定的岗位。
（一）协商一致，可以订立
本条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。“也就是说，只要用人单位与劳动者协商一致，双方同意订立《无固定期限劳动合同》，无需其他条件，即可订立《无固定期限劳动合同》。
在不具备“应当”订立无固定期限劳动合同的法定情形的前提下，用人单位和劳动者可以协商一致，订立无固定期限劳动合同。
（二）法定情形，应当订立
（1）劳动者未主动提出订立固定期限劳动合同
我国法律中，凡是规定“应当”、“应”的，就是必须照办的意思，否则就是违法作为。《劳动合同法》明确了三种必须签订无固定期限劳动合同的情形。但这三种情形不是完全绝对的，还有一个前置条件，劳动合同法第十四条第二款规定：“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”。换句话说，劳动者在提出或同意续订、订立劳动合同时，劳动者一方没有主动提出订立固定期限劳动合同。
也就是说，就算出现了法律规定的、用人单位应当签订无固定期限劳动合同的情形，如果劳动者一方主动提出：“我本人不愿意与单位订立无固定期限劳动合同，自愿与单位订立固定期限劳动合同。”此时，用人单位可以尊重劳动者的意愿，与劳动者订立固定期限劳动合同。
（2）非安置就业困难人员的公益性岗位
《劳动合同法实施条例》第十二条地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。
如果属于地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，此部分劳动者可以不按本条的规定，签订无固定期限劳动合同。
根据劳动合同法第十四条第二款，当出现如下三种情形，而劳动者未主动提出订立固定期限劳动合同时，如果续订、订立劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同。此三种情形是：
（1）劳动者在用人单位连续工作满十年。注意，是“连续“工作满十年。如果工作有中断，则不适用这一项。需要注意的是，《劳动合同法实施条例》第九条规定：“劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。”这个连续工作，按劳动关系确立之日计算，而不是劳动合同约定的起始日期计算。只要存在事实的劳动关系，就应当连续计算工龄。
关于这一条，需要注意的是，正如前文的案例所讲，如果第二次固定期限劳动合同还未到期，企业有权拒绝劳动者变更固定期限劳动合同为无固定期限劳动合同的请求。在劳动者连续工作满十年的节点上，上一个劳动合同正在履行中，只有双方协商一致才能变更劳动合同期限。否则，劳动者只能在上一个劳动合同履行完毕、续订新的劳动合同时，提出签订无固定期限劳动合同。
（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；典型的例子是：某科研院所于2015年进行改制，由事业单位改为有限责任公司。原科研院所为事业单位，此前不适用劳动合同法，未与职工签订劳动合同。改制为企业后，需要与所有职工订立劳动合同。李丽丽此前已经在这个科研院所工作20年，还有9年退休。此时改制后的企业应与李丽丽签订无固定期限劳动合同。
（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条 和第四十条 第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
执行中的主要疑难点，在于企业在与劳动者连续订立二次固定期限以后，企业是否可以不与劳动者订立第三次、也就是无固定期限劳动合同？
根据上海目前的裁审口径，对于第三次订立劳动合同，用人单位和劳动者需要存在双方合意，只有用人单位和劳动者双方第三次都同意订立劳动合同时，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位就必须与其订立。这就意味着，若公司不同意续签第三次劳动合同，劳动者向企业提出订立无固定期限劳动合同，企业可以不与其订立。在此提醒劳动者，已经签订两次劳动合同，第三次签订合同的主动权在于企业。一旦企业提出续签劳动合同，那么劳动者应该抓住机会，主动提出签订无固定期限劳动合同，维护自己应有的权利。
但各个地方、不同裁判员或法官，对此条规定的理解是不同的。还有一种理解，是在二次劳动合同终止之后，劳动者主动提出续订无固定期限劳动合同，企业就应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。这种理解，单纯从“合同”的理念来理解，劳动者有携法自持，强迫用人单位的嫌疑，确实违背签订“合同”需双方协商一致的合同理念。但在法律条文中，
《劳动合同法实施条例》第十一条对上述争议做了比较明确的解释：“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。也就是说，在连续签订二次劳动合同之后，只要劳动者一方提出签订无固定期限劳动合同，就算企业一方不打算续签，依据《实施条例》，企业也不得不与劳动者续签无固定期限劳动合同。
（三）一年未签，视为订立
劳动合同法第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”
此前有一位HR和我聊到一个相关问题。《劳动合同法》第八十二条第二款的规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”如果用人单位在用工之日起满一年后依旧未与劳动者订立书面无固定期限劳动合同，一年后是否需要向劳动者支付二倍工资？答案是否定的。因为此条的规定是：“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”也就是说，不论此时用人单位事实上是否已经与劳动者订立书面的无固定期限劳动合同，都在法律上“视为”已经订立了无固定期限劳动合同。因而也就不适用《劳动合同法》第八十二条第二款的规定，用人单位在自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，无需继续支付二倍工资。
无固定期限劳动合同不是不能解除的。《劳动合同法实施条例》第十九条列举了劳动合同解除的十四中情形。这些情形，都是对《劳动法》、《劳动合同法》的重申，都能在这两部法律中找到相应条款。
《劳动合同法实施条例》第十九条规定：有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同。相关的情形及其程序、经济补偿金情况如下：
（一）用人单位与劳动者协商一致的。如果用人单位一方主动提出，需支付经济补偿金；劳动者一方主动提出，可以不支付经济补偿金。
（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的。用人单位应当在解除劳动合同3天前通知劳动者，无需支付经济补偿金。
（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的。用人单位依据有效的劳动规章制度作出决定，可以当即解除劳动合同，且无需支付经济补偿金。
（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。用人单位取得相关证据后，证明给用人单位造成重大损害的，可立即通知解除无固定期限劳动合同，无需支付经济补偿金；
（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。此时用人单位取得相关证据证明后，可立即通知解除无固定期限劳动合同，并无需支付经济补偿金。给单位造成损失的，可以向劳动者及兼职单位提出赔偿要求。
（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。此时用人单位取得相关证据证明有上述情形后，可立即通知解除无固定期限劳动合同，并无需支付经济补偿金。劳动者因此给用人单位造成损失的，用人单位可以提出赔偿要求。
（七）劳动者被依法追究刑事责任的。此时需要有法院的刑事判决为依据，用人单位可以立即通知解除无固定期限劳动合同，并无需支付经济补偿金。
（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。此种情形下，用人单位应提前30日通知劳动者本人，或者额外支付劳动者一个月工资后，用人单位可以依据此条解除无固定期限劳动合同，随后还应当按照劳动者工作年限和前一年月平均工资支付经济补偿。
（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。此时应提前30日通知劳动者本人，或者额外支付劳动者一个月工资后，用人单位可以解除无固定期限劳动合同，随后还应当按照劳动者工作年限和前一年月平均工资支付经济补偿。
（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。此时应提前30日通知劳动者本人，或者额外支付劳动者一个月工资后，用人单位可以解除无固定期限劳动合同，随后还应当按照劳动者工作年限和前一年月平均工资支付经济补偿。
（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的。需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位应提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁员，但应按照劳动者工作年限支付经济补偿金。在这种情况下，和本单位签订无固定期限劳动合同的劳动者应当优先留用。
（十二）用人单位生产经营发生严重困难的。需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位应提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁员，但应按照劳动者工作年限支付经济补偿金。在这种情况下，和本单位签订无固定期限劳动合同的劳动者应当优先留用。
（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的。需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位应提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁员，但应按照劳动者工作年限支付经济补偿金。在这种情况下，和本单位签订无固定期限劳动合同的劳动者应当优先留用。
（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位应提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁员，但应按照劳动者工作年限支付经济补偿金。在这种情况下，和本单位签订无固定期限劳动合同的劳动者应当优先留用。
上述法定情形，也是有例外的。综合相关法律法规的规定，如果劳动者具有如下情形：1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；2、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；3、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；4、女职工在孕期、产期、哺乳期的；5、在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；6、法律、行政法规规定的其他情形。除非协商一致，用人单位不能依据上述第（八）、（九）、（十）、（十一）、（十二）、（十三）、（十四）条规定单方解除与劳动者的劳动合同。
有很多用人单位的老板，对无固定期限劳动合同缺乏客观的认识，惧怕无固定期限劳动合同，因而要求HR想方设法规避签订劳动合同。但是，根据劳动合同法第八十二条第二款的规定，应当签订无固定期限劳动合同而没签的，用人单位自应当签订无固定期限劳动合同之日起，将承担二倍工资的责任。此时，可以鼓励、引导和说服劳动者一方提出签订固定期限劳动合同。核心在于企业一方不能留下“鼓励、引导和说服”劳动者的证据，而劳动者则必须提供自愿签订固定期限劳动合同的书面材料。
无固定期限劳动合同的解除条件、程序和支付经济补偿金的相关情况已经在前文中讲述。也就是说，企业一方解除无固定期限，有十四种事由可以采用。常用主要是依据劳动规章制度，采用“严重违反用人单位劳动规章制度”条款。此时要求有配套的、严密的、有效的劳动规章制度。作出处罚时，必须做到“制度有效、证据确凿、事实清楚、依据明确”。
袁洪君，哈尔滨工程大学教师，助理研究员，法学硕士。10年HR从业经验，千人规模集团HRD。《人力资源》杂志智囊团成员、常年供稿人。在《人力资源》、《学术交流》等刊物发表人力资源实战、理论文章近20篇。熟悉人力资源管理六大模块，擅长员工关系、规章制度建设、薪酬设计、人才规划等。
原创声明：本文为黑龙江人力资源实战联盟微信原创文章，版权归作者所有，未经允许，不得转载。转载请注明出处和作者。
HR专业平台，请按如下方式关注我们：
黑龙江人力资源实战联盟 微信号：hljhr2015 人力资源从业者信息传递、专业学习、资源共享平台。 扫描或手机长按二维码关注。 |